Balance de los procesos de consulta en minería y petróleo en el Perú: De un mecanismo para armonizar y compatibilizar intereses a un “mero trámite” burocrático(1)
Por Juan Carlos Ruiz Molleda (IDL) y Julio César Mejía Tapia de (IDECA Perú)
La consulta previa es un derecho que tiene como finalidad promover el diálogo entre los pueblos indígenas y el Estado, con el objetivo no solo de generar espacios de participación de los pueblos indígenas en las decisiones del Estado, sino, sobre todo, un diálogo fructífero que permita armonizar y compatibilizar, de un lado los derechos de los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente, y de otro lado, las políticas energéticas o de infraestructura impulsadas por el Estado y las actividades extractivas de empresas privadas.
No obstante, en la realidad, esto no ha ocurrido. La consulta se ha convertido en el Perú en un trámite burocrático formal, donde los pueblos indígenas se ven compelidos a dialogar, sin asesoría y apoyo técnico, sin información sustancial, veraz y objetiva sobre los impactos de las medidas que se proponen, en plazos muy cortos de tiempo. Es evidente que esta ausencia de condiciones de diálogo convierte a estos procesos en monólogos del Estado, que esconden la imposición del Estado de proyectos extractivos o de infraestructura sobre pueblos indígenas, en contextos de evidente e inocultable asimetría(4).
La conclusión a la que hemos arribado es que la consulta previa ha sido desnaturalizada, ha sido vaciada de contenido. En su implementación se le quitaron los dientes. Se ha convertido en un mero trámite. En un requisito burocrático, en parte de la tramitología que debe observarse para impulsar proyectos extractivos o de infraestructura pública. En definitiva, la consulta se ha convertido en una cascara vacía, sin capacidad de cumplir con los objetivos que impulsaron su reconocimiento y aprobación.
I. ¿Cómo diferenciar una consulta en serio de una consulta bamba?
A continuación, analizamos 24 procesos de consulta previa finalizados para actividades extractivas petroleras y mineras, a partir de ocho criterios, los cuales, consideramos recogen los principales estándares establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos. Son, en definitiva, requisitos mínimos que deberían tener las consultas previas en serio.
Solo analizamos la consulta de actividades extractivas petroleras y mineras, pues consideramos que son las que más impacto generan sobre los territorios de los pueblos indígenas, afectando sus derechos y muchas veces poniendo en peligro su subsistencia, cuando se afectan los recursos naturales de estos.
1. Asesoría técnica independiente. ¿Los pueblos consultados contaron con asesoría técnica independiente?
2. Participación de organizaciones indígenas representativas. ¿Participaron las instituciones representativas y/o alguna organización indígena?
3. Acompañamiento por organizaciones de la sociedad civil. ¿Contaron con la participación y el apoyo de organizaciones de la sociedad civil?
4. Acceso a información suficiente sobre impactos. ¿Contaron con información suficiente, accesible y oportuna durante el proceso de consulta? ¿Qué información se les entregó? ¿Cuántos talleres informativos se realizaron con las comunidades directamente afectadas con las medidas consultadas?
5. Evaluación interna. ¿Tuvieron la oportunidad los afectados de realizar una evaluación interna, sin la intervención del Estado y de la empresa involucrada?
6. Espacio de dialogo. ¿Se llegó a la etapa de diálogo o se aplicó el artículo 19.3 del reglamento de la Ley de consulta? ¿Cuánto tiempo duró el proceso de diálogo?
7. Beneficios para los pueblos indígenas afectados. ¿Se acordó en el acta de consulta previa el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios?
8. Contenido mínimo de las actas de consulta. ¿Las actas de consulta previa cumplen con los requisitos mínimos para adoptar acuerdos entre el Estado y los pueblos consultados.
II. Evaluación de los procesos de consulta previa
A continuación, desarrollaremos este examen con el apoyo de cuadros sobre la base de las actas que están en la página web del Viceministerio de Interculturalidad. En el cuadro N° 1 respondemos las interrogantes del 1 al 5 y en el cuadro N° 2, las interrogantes 6,7 y 8.
Zoom para visibilizar mejor el cuadro
III. Hallazgos encontrados
1. Asesoría técnica independiente
De los 24 procesos en análisis, nueve (9) de estos procesos contaron con asesores, especialmente en el caso de lotes petroleros. Sin embargo, solo algunas comunidades involucradas accedieron a la asesoría.
2. Participación de organizaciones indígenas
Muchas de estas organizaciones “representativas” se crearon ocasionalmente, como el caso de la consulta para el Lote 192. Estas organizaciones, sin embargo, no participaron en todas las etapas del proceso de consulta previa.
3. Participación de organizaciones de la sociedad civil
En la mayoría de los casos de consultas para lotes participó la Defensoría del Pueblo, en calidad de observador. Solo en tres (3) consultas participó la cooperación alemana GIZ, como observadora. Para la consulta en minería, ningún proceso contó con asesores, organizaciones indígenas y mucho menos con organizaciones de derechos humanos. En suma, en todos los procesos, las comunidades se encontraron frente a todo el aparato estatal, verificándose así la asimetría entre las partes en perjuicio para los pueblos indígenas.
4. Acceso a información oportuna y suficiente
De los 24 procesos de consulta previa que analizamos, ningún pueblo indígena obtuvo la información conforme a los estándares, lo que ha ocasionado que los pueblos consultados arriben a decisiones apresuradas y por desconocimiento, lo que convierte en los hechos a la consulta en un “mero trámite”. Señalamos en la mayoría de casos la falta de información idónea. En definitiva, en estos procesos se incumple con la garantía de otorgar información plena, puesto que la información no tuvo como objetivo dar a conocer la naturaleza y envergadura de cada proyecto, la delimitación de las zonas afectadas conforme a los territorios indígenas donde estarán ubicados estos proyectos y la duración de los mismos. Sin información adecuada, se obliga a las comunidades a decidir, prescindiendo de la etapa de diálogo, como sucede en la mayoría de las consultas para actividades mineras. En las consultas para actividades extractivas, se puede constatar la falta de voluntad estatal de poner en conocimiento de los pueblos los efectos que traen consigo estas actividades.
5. Evaluación interna
En la etapa de evaluación interna, la consulta del Lote 169 duró 14 días, las demás duraron dos (2), y en el caso de minería solo un (1) día. La consulta se realiza en plazos muy ajustados, desconociendo el principio de flexibilidad. El TC señala en la sentencia N° 0022-2009-PI/TC (FJ 31, 32) que, debido a la diversidad de los pueblos indígenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta sean tomadas en cuenta estas diferencias. De igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta el tipo de medida, sea administrativa o legislativa, que se pretende consultar. Es por ello que en el artículo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una “manera apropiada a las circunstancias”. No puede ser posible que todas las consultas tengan la misma intensidad de afectación y que todos los pueblos consultados sean homogéneos.
6. Etapa del diálogo
En la mayoría de las consultas en el caso de hidrocarburos se realizó la etapa de diálogo. La consulta del Lote 169 duró ocho (8) días, y las demás fluctúan entre 2 a 3 días, lo que significa que para hidrocarburos sí hubo diálogo, aunque por escaso tiempo. En minería hubo un retroceso notable, pues solo en dos (2) procesos dialogaron. En otros casos, como la consulta del proyecto Anama y Apumayo I, los pueblos originarios rechazaron la medida administrativa consultada. En otras, como por ejemplo en Llactín, no asistieron, y el resto de los procesos finalizaron en la evaluación interna, en aplicación del artículo 19 del Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa. Lo que significa que para la minería no hubo diálogo. En los procesos de consulta previa que examinamos, prescinde de temas fundamentales para los pueblos consultados, como lo son sus necesidades básicas, denominándolos como puntos de diálogo que no tienen nada que ver con la medida consultada, es decir los intereses de los pueblos no es materia de la consulta.
7. Sobre el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades en su territorio(32)
De los 24 procesos finalizados analizados, sólo en un proceso se llega a un verdadero acuerdo sobre este derecho – nos referimos al proceso de consulta del lote 192. Fuera de este caso donde se logra un beneficio porque lo exigieron las comunidades, en ningún proceso de consulta previa se ha respetado este derecho. En el caso del Lote 195, si bien se hace mención expresa del derecho a compartir los beneficios, se acordó que dicho pedio se trasladaría a la PCM y al Ministerio de Economía. Para las consultas de los Lotes 164, 175, 191 y 165, el acuerdo fue recibir directamente el “canon petrolero”. Dicho pedido se trasladaría al ejecutivo. Finalmente, en el caso de las consultas para minería, no se registró ningún acuerdo sobre el derecho a compartir beneficios. Lo que nos permite concluir que las comunidades consultadas no reciben beneficios de las actividades extractivas en sus territorios.
IV. Algunas preguntas
1. ¿Puede haber consulta previa sin información objetiva, suficiente y veraz?
Este es uno de los principales hallazgos del análisis de los procesos de consulta previa en materia de minería y petróleo. Se obliga a los pueblos indígenas a decidir y a pronunciarse sobre proyectos extractivos que nunca conocen. En otras palabras, estas siendo obligados a decidir ciegamente, en clara violación del principio de buena fe, principio sustantivo de los procesos de consulta previa, como lo ha señalado el TC en el fundamento 27 de la STC No 00022-2009-PI.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que el Estado debe asegurarse de que los pueblos “tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”(33). Según el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas(34), la información que debe entregárseles a las comunidades consultadas debe versar sobre:
“a. La naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto; b. Las razones o el objeto del proyecto y/o actividad; c. La duración del proyecto y/o actividad; d. Los lugares de las zonas que se verán afectados; e. Una evaluación preliminar del probable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluido los posibles riesgos y una distribución de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución; f. El personal que probablemente intervenga en la ejecución del proyecto propuesto (incluidos los pueblos indígenas, el personal del sector privado, instituciones de investigación, empleados gubernamentales y demás personas); y g. Procedimientos que puede entrañar el proyecto”(35).
2. ¿Puede haber consulta previa si el EIA, donde se debe identificar los impactos ambientales, es realizado por empresas que carecen de independencia?
Pero, además, ¿puede haber consulta previa, si la única información de que disponen los pueblos originarios está contenida en un EIA, elaborado por una consultora ambiental que carece de independencia e imparcialidad en relación con la empresa minera o petrolera? Es decir, estamos ante un EIA pagado por la misma empresa extractiva. Todo esto no hace otra cosa que poner en cuestión la veracidad y la objetividad de la información que contienen ellas.
Esta realidad resulta incompatible con la regla de la Corte IDH que exige que la consultora que elaborará el EIA sea independiente y técnicamente capaz. La consultora que elaborará los EIA de los proyectos extractivos debe ser independiente, como lo exige la Corte IDH. Esto no ocurre en el Perú, pues los EIA son elaborados por consultoras pagadas por las empresas extractivas. Esto se aprecia si se revisa el artículo 10.2 de la Ley 27446.
“Artículo 10º.- Contenido de los Estudios de Impacto Ambiental
(…)
10.2 El estudio de impacto ambiental deberá ser elaborado por entidades autorizadas que cuenten con equipos de profesionales de diferentes especialidades con experiencia en aspectos de manejo ambiental, cuya elección es de exclusiva responsabilidad del titular o proponente de la acción, quien asumirá el costo de su elaboración y tramitación”.
No puede haber una independencia si la elaboración de los EIA lo hacen consultoras pagadas por las mismas empresas extractivas. Según la Corte IDH, el Estado debe “garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”. (Corte IDH, Caso Sarayacu, párr. 205). En relación con la independencia de la consultora que elabora el EIA, la Corte IDH cuestiona que el EIA “fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización”. (Corte IDH, Caso Sarayacu, párr. 207). En nuestro país, quien paga el EIA es la empresa minera o petrolera interesada. Con esas condiciones no podemos contar con EIA que contengan información objetiva independiente e imparcial(36).
3. ¿Cuál es el contenido básico que deben tener los acuerdos en los procesos de consulta?
Si se revisa el párrafo 54 y el 72 del informe “La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con las industrias extractivas”, elaborado por el ex Relator de Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, se podrá encontrar cuál debería ser el contenido de los acuerdos en los procesos de consulta, a propósito del proceso de consulta previa del Lote 169 realizado por el Gobierno(37).
“Existen elementos positivos dentro del procedimiento de consulta relacionado con el Lote 169, incluyendo el desarrollo conjunto de un plan y metodología de consulta. Sin embargo, en juicio del Relator Especial, los acuerdos alcanzados son inadecuados por varias razones. No contienen los elementos esenciales para ser considerados como acuerdos equitativos centrados en los derechos de los pueblos indígenas, tales como la mitigación de los impactos y la participación efectiva de los pueblos indígenas en el desarrollo del proyecto y en los beneficios que eventualmente genere (…). Tampoco queda garantizado que las comunidades afectadas puedan revisar o participar en la negociación del acuerdo a firmarse entre el Gobierno y la contratista para la explotación y exploración de petróleo o gas, aunque fue una preocupación identificada por los representantes indígenas. En este sentido, sólo se acordó que ‘Perupetro brindará información periódica (cada 4 meses) sobre las actividades que se realicen como parte de los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos’. Además, los acuerdos logrados no parecen ofrecer una protección adecuada a los derechos sustantivos de las comunidades indígenas afectadas, especialmente durante la futura explotación de hidrocarburos en el lote”. (Párrafo 51) (Subrayado y resaltado nuestro)
Añadiendo el Relator que se debe: “asegurar que los acuerdos derivados de la consulta sean justos y encaminados a promover el goce de los pueblos indígenas de sus derechos fundamentales. Los acuerdos deberían incluir, entre otras, disposiciones sobre medidas de salvaguarda y mitigación, compensaciones, la participación en beneficios y mecanismos para la resolución de disputas”. (Párrafo 72) (Resaltado nuestro)
De la lectura de ambos textos podemos concluir que los temas que no pueden faltar en un acuerdo de un proceso de consulta previa a organizaciones indígenas es:
Salvo en el caso de beneficios para el lote 192, y más allá de algún ofrecimiento retorico, las actas de consulta no contienen el mínimo de información que deben tener las actas de consulta, a juicio del ex Relator de las Naciones Unidas.
V. Conclusión general
Luego de analizar las actas de los 24 procesos de consulta en materia de minería e hidrocarburos, los cuales han contado con el aval del Viceministerio de Interculturalidad, podemos concluir que:
A partir de esta información podemos deducir lo siguiente:
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Código: 01895
Autor (es): Raquel Loayza Rios
Nro Páginas: 100
Clima/Metereología/Puno/Agricultura
