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¿Cuándo se consultarán las medidas legislativas con los pueblos originarios?

Ideca Peru | Actividades Área Legal - 28 Octubre, 2018
¿Cuándo se consultarán las medidas legislativas con los pueblos originarios?

El objetivo de este artículo es realizar un breve estudio sistemático, de las normas internas y supranacionales que establecen la obligación de realizar procesos de consulta previa, cada vez que el gobierno adopte medidas legislativas factibles de afectar a los pueblos originarios, además de establecer criterios mínimos para determinar cuándo una medida normativa afecta a dichos pueblos.

Por: Julio César Mejía Tapia[1]

El objetivo de este artículo es realizar un breve estudio sistemático, de las normas internas y supranacionales que establecen la obligación de realizar procesos de consulta previa, cada vez que el gobierno adopte medidas legislativas factibles de afectar a los pueblos originarios, además de establecer criterios mínimos para determinar cuándo una medida normativa afecta a dichos pueblos.

Sabemos que la discusión y el desarrollo del derecho a la consulta en el Perú, se enfocó en los proyectos de inversión, prueba de ello, es que la mayor cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales a nivel interno e internacional establecen criterios sobre como las actividades económicas (extractivas) y las medidas administrativas con las que se implementan, afectan distintos derechos fundamentales de los pueblos originarios. Sin embargo, la obligación de consultar medidas legislativas es vigente y aplicable, aunque la mayoría parlamentaria[2]se oponga a su implementación.

La consulta de medidas legislativas

La obligación de llevar a cabo procesos de consulta en cuestiones legislativas se desprende del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 6.1 establece lo siguiente:

Artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

En la misma línea, el Art. 19 de la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas[3] señala que:

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Dicha disposición es replicada en el Art. XXXI, literal 2, de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[4], la cual establece:

Artículo XXXI

2. Los Estados promoverán, con la participación plena y efectiva de los pueblos indígenas, la adopción de las medidas legislativas y de otra índole, que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en esta Declaración.

En el caso Sarayaku v. Ecuador la Corte IDH señaló la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados con los pueblos indígenas o tribales cuando sus intereses puedan ser afectados[5]. Particularmente, resaltó la obligación de consultar:

“[…] sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses”[6].

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha indicado en el informe “Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo” que el procedimiento de consulta y consentimiento no debe limitarse a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígena sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas[7]. (Énfasis nuestro).

A nivel interno los artículos 2° y 3° (acápite j) del Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, instituye que las medidas legislativas factibles de ser consultadas son las normas con rango de ley como las leyes, resoluciones legislativas, decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales.

Para el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia 00022-2009-PI/TC, en los fundamentos 19 y 21 señala las medidas legislativas materia de consulta, de la subsiguiente forma:

“Si bien en el caso de las resoluciones administrativas la tarea de identificar la medida administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no resulta tan compleja -debido a la característica de particularidad que por lo general tienen los actos administrativos-, frente a medidas legislativas la tarea resulta sumamente complicada”. En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta”.

El TC instituye en las sentencias 0023-2009-PI/TC, 00024-2009-PI, 00025-2009-PI/TC, si es que, las normas contenidas en las medidas legislativas son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, estas son inconstitucionales, siendo exigible el derecho a la consulta[8]. Ahora bien, en abstracto no corresponde determinar cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.  Aun así, no es difícil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas[9].

Finalmente el Estado tiene la obligación de consultar las medidas administrativas que nacen de la aplicación de una medida legislativa, cuando estas generen una afectación derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas, y en el caso en que se prescinda de la consulta pesa a existir la obligación de realizarla, los pueblos indígenas pueden defender su derecho mediante el proceso constitucional de amparo, siendo este la vía idónea para denunciar la no realización de la consulta y anular los actos que los pudieran afectar[10].

Sin embargo las referidas sentencias presentan un problema sustancial al establecer con poca claridad el “criterio de afectación directa”, ignorando que los pueblos indígenas no solo tienen derechos colectivos, puesto que también  tienen derechos individuales,  sociales, que deberán ser consultados cada vez que una media legislativa sea factible de afectarles.  La interpretación del TC es incompatible con el principio pro homine, que exige optar por aquella interpretación que maximiza la protección de derechos y no la que restringe. Incluso es lesivo del principio pro indígena contenido en el artículo 35° del Convenio 169 de la OIT. En ese entender, se puede apreciar la necesidad de desarrollar criterios para saber cuando una medida legislativa afecta a los pueblos.

Criterios mínimos para consultar medidas legislativas

Con el fin de evitar que el Congreso no pueda dar cada paso atado a interminables consultas, y sabiendo de la importancia de fijar criterios que sean lo suficientemente abiertos y al mismo tiempo precisos, para evitar que se vacíe de contenido el derecho a la consulta, aprovecharé los pronunciamientos de la Corte Constitucional de Colombia, para saber cuándo una medida normativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos originarios, siendo estos, los siguientes:

1. La expresión “medidas legislativas” utilizada por el artículo 6° del Convenio 169, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades. En segundo lugar, de acuerdo con una interpretación pro persona, la exégesis de la expresión “medidas legislativas” que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio del derecho fundamental de los pueblos originarios.[11]

2. Lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su condición de sujeto histórico de derecho, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los ciudadanos.[12] Es decir la consulta se despliega sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de los pueblos originarios, por lo que, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses[13].

3. Debe haber una posibilidad de afectación directa, cuando la ley altera el estatus de la persona o del pueblo originario, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. Esto significa que, para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto positivo o negativo de la medida legislativa propuesta[14]. Solo resulta obligatoria la consulta previa cuando las mismas afectan directamente a los pueblos originarios. Esto último sucede “en las siguientes hipótesis: (i) cuando la medida regula un asunto que, por expresa disposición constitucional, debe estar sometido a participación directa de los pueblos originarios; (ii) cuando la medida se encuentra estrechamente vinculada con el ethoso identidad étnica de los pueblos indígenas; (iii) cuando el objeto principal de la regulación son una o varias comunidades o pueblos tribales o el desarrollo concreto de un derecho previsto en el Convenio 169 de la OIT; y (iv) cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades originarias que en el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”[15].

Es importante señalar que la omisión de consulta afecta la validez de la medida legislativa propuesta, recordemos la propia Ley de consulta previa no fue consultada, esperamos que el Congreso empiece a consultaran las medidas legislativas que afectan a los pueblos originarios, estableciendo para ello, criterios idóneos, para implementar la consulta legislativa y que estos, no representen un óbice para el pleno ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada.

_____

[1] Investigador en derechos fundamentales, integrante del área legal de IDECA – Perú. (Instituto de Estudios de las Culturas Andinas).
[2] Fujimorismo se opone a la consulta previa de actos normativos, ver en: https://www.servindi.org/actualidad-noticias/18/05/2018/pueblos-indigenas-estan-notificados-bancada-fujimorista-se-opone-la
[3] Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, A/61/L.67 y Add.1), 13 de septiembre de 2007. Disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf
[4] Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, AG/RES. 2888 (XLVI-O/16), 14 de junio de 2016. Disponible en: http://www.oas.org/es/sadye/documentos/res-2888-16-es.pdf
[5] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, Párr. 165
[6] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, Párr. 166
[7] CIDH, Informe Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 47/15 31, diciembre 2015, Párr. 152
[8] STC. 0023-2009-PI/TC (FJ. 5)
[9] STC. 00024-2009-PI (FJ. 6)
[10] STC. 00025-2009-PI/TC (FJ. 33)
[11] Corte Constitucional de la República de Colombia Sentencia C-702 de 2010
[12] Corte Constitucional de la República de Colombia Sentencia C-030 de 2008
[13] Corte Constitucional de la República de Colombia Sentencia C-175 de 2009
[14] Corte Constitucional de la República de Colombia Sentencia C-030 de 2008
[15] Corte Constitucional de la República de Colombia Sentencia T-110/16 de 2016

Fuente: Servindi, 23 de octubre de 2018. 

 

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